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企業用工的涉稅風險——勞動關系和勞務關系
發布日期:2021/01/11

  我們公司和他是勞務關系,怎么會是勞動關系?”

  “他是不是按公司的上下班時間出勤?”“是?!?/span>

  “你們公司是不是給他發了工作證?”“是?!?/span>

  “他干的工作是不是屬于公司對外經營的業務?”“是?!?/span>

  “那你們公司憑什么說這不是勞動關系?”“我們沒有簽過勞動合同,簽的是勞務合同?!?/span>

  “你們公司以為沒簽勞動合同就肯定不是勞動關系么?”“……”

  其實這是很多公司,特別是中小企業老板的想法或共識??上н@個共識并不正確。事實上,即使沒有簽訂勞動合同而是簽訂勞務合同,用工單位和勞務提供者也同樣有可能構成勞動關系。

  如果問題就到此為止,用人單位最多也就是在與勞動者的爭議中承擔勞動法的有關風險,然而如果牽扯到靈活用工,風險就蔓延到“虛開發票”這個稅法監管領域了。因為靈活用工就是以“用工單位以勞務提供者或勞務提供者以外的第三人發票作為結算憑證”這一規則為核心的,如果勞務提供者與用工單位之間構成勞動關系的話,無論是勞務提供者開具發票,還是勞務提供者以外的第三人發票,就都變成了無本之木。

  《營業稅改征增值稅試點實施辦法》(財稅[2016]36號附件一)中已有規定:“銷售服務、無形資產或者不動產,是指有償提供服務、有償轉讓無形資產或者不動產,但屬于下列非經營活動的情形除外:單位或者個體工商戶聘用的員工為本單位或者雇主提供取得工資的服務”。按照這一規定,一方面企業不應根據發票作為結算依據,而是應按照《企業所得稅稅前扣除憑證管理辦法》(國家稅務總局公告2018年第28號),以企業自制的內部憑證作為結算依據;另一方面,對因勞動關系而產生的資金往來,因為不存在應征增值稅的交易行為,不應開具發票,如果開票則屬于虛開。這兩點對用人單位或開票人來說都是不可忽視的風險。

  因此,用工單位判斷勞務提供者能否適用靈活用工方式給企業開票,絕不僅僅是“只要沒有簽訂書面勞動合同就可以”這么簡單,而是需要考慮是否會構成事實上的勞動關系。

  什么是“事實上的勞動關系”?目前在《民法典》、《勞動法》、《勞動合同法》或稅收政策法規上均未明確??晒﹨⒖嫉膬蓚€文件,一是司法解釋:《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋[2020]26號),其中第一條規定:“(二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同,但已形成勞動關系后發生的糾紛”,說明司法解釋認可存在“未訂立書面勞動合同,但形成勞動關系”的情形;二是規范性文件《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號),按照第一條規定,用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立。三個條件是:

  1.用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

  2.用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;

  3.勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

  同時,勞社部發[2005]12號文件在第二條給出了判斷是否構成勞動關系的幾個參考標準:

  1.工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

  2.用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

  3.勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

  4.考勤記錄;

  5.其他勞動者的證言等。

  在成立事實勞動關系的三個條件中,除第一個條件通常不會有爭議或疑問,后兩個條件都未做進一步解釋,但是可以分析如下:

  關于“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動”的條件,如果勞務提供者參與用工單位的考勤,而且需要遵守用工單位的規章制度,如需要亮明工作身份等,說明勞務提供者對用工單位承擔的義務與正式勞動者沒有任何區別。因此,公務輔助人員(如協警)、安保人員(如安檢員)或必須以用工單位名義對外展示身份的人員(如保險營銷人員)不能適用靈活用工,但臨時提供勞務且不需以用工單位名義對外展示身份的人員(如臨時雇傭的群眾演員、兼職促銷員)可以適用靈活用工。

  關于“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”的條件,要看勞務提供者向用工單位提供的是何種服務,如果是用工單位生產銷售環節的服務,則滿足這一條件,如果不是用人單位生產銷售環節業務的組成部分,則不滿足此條件。因此一個小微企業請兼職會計代理記賬,可以適用靈活用工;但是一家會計公司招募代理記賬的會計,則不能適用靈活用工。

  因此,作者嘗試對以下幾種勞務提供場景能否適用靈活用工做如下判斷:

1.為營利性培訓機構提供靈活服務的講師×
2.為制片人提供服務的臨時演職人員×
3.安保人員
4.外賣配送員、快遞員
5.為工業企業提供生產服務、運輸服務的人員
6.為施工單位提供施工服務的人員
7.為營利性醫療機構提供臨時服務的醫護人員
8.為企業提供臨時性的銷售服務×
9.順風車和靈活提供服務的網約車司機×
10.為企業提供與企業經營業務服務無關的其他臨時性附加服務的人員×
11.提供公共管理輔助服務的人員
12.為餐飲企業提供餐飲服務的廚師
13.為客戶提供家政服務、護理服務的人員×
14.為商業活動或娛樂活動,受禮儀公司雇傭提供禮儀服務的人員
15.為企業臨時提供專業咨詢意見,辦理專業鑒證咨詢項目的人員×
16.為企業提供銷售服務,且必須以企業名義對外開展業務的人員
17.為企業臨時提供文創方案、設計方案、視聽素材的人員×


  實際上除了事實勞動關系之外,靈活用工不可逾越的“雷池”還有很多,比如不適用于從事違法活動的勞務提供者或用工單位,如傳銷人員或童工;勞務提供者應受到競業禁止規則的限制,等等。關于這方面內容,以后作者還會再為大家剖析,敬請期待。
 



  企業用工的涉稅風險——勞動關系和勞務關系

  今日起,稅喵將陸續與您分享企業用工的涉稅風險,就從勞動關系和勞務關系說起。

  案例

  方東茶場系個人獨資企業,經營范圍為茶葉生產、加工及銷售。張惠梅是在方東茶場打工的采茶女工,雙方約定張惠梅為方東茶場采茶葉,方東茶場按每斤每斤鮮茶葉27元的標準向張惠梅支付報酬。

  請問:

  1.張惠梅取得的報酬,應按照工資、薪金支出還是勞務費用在所得稅前扣除?

  2.方東茶場應按勞務報酬所得還是工資薪金預扣預繳個人所得稅?

  3.向張惠梅支付的報酬應否作為社會保險費的統籌繳費基數?

  稅喵與您分享相關文件

  《企業所得稅法實施條例》第三十四條:“企業發生的合理的工資薪金支出,準予扣除。所稱工資薪金,是指企業每一納稅年度支付給在本企業任職或者受雇的員工的所有現金形式或者非現金形式的勞動報酬?!比绾闻袛鄦T工是否在企業任職或受雇,企業所得稅相關文件沒有明確規定。

  國稅發【1994】089號第十九條:“關于工資、薪金所得與勞務報酬所得的區分問題,工資、薪金所得是屬于非獨立個人勞務活動,即在機關、團體、學校、部隊、企事業單位及其他組織中任職、受雇而得到的報酬;勞務報酬所得則是個人獨立從事各種技藝、提供各項勞務取得的報酬。兩者的主要區別在于,前者存在雇傭與被雇傭關系,后者則不存在這種關系?!比绾闻袛唷蔼毩⑿浴迸c“非獨立性”,個人所得稅相關文件沒有明確規定。

  《社會保險法》規定,“職工應當參加社會保險,其中,養老保險、醫療保險、失業保險由用人單位和職工按照國家規定共同繳納保險費?!比绾闻袛嘀Ц秷蟪甑膶ο笫欠駷楸酒髽I職工,相關法律法規也沒有明確規定。

  如果案例中涉及的張惠梅與方東茶場之間簽訂勞動合同,那么他們之間就是標準的勞動關系,方東茶場支付給張惠梅的報酬就是工資薪金支出,方東茶場應按照工資薪金支出在所得稅前扣除、對其發放的工資按照累計預扣法預扣預繳個稅、同時發放的工資也應做為繳納社會保險費的基數。

  可是張惠梅與方東茶場之間并未簽訂勞動合同,這種我們在實際工作中常見的用工形式,即通常所說的“臨時工”,向其支付的報酬應如何進行稅收及社會保險費的處理呢?

  稅喵認為:解決上述問題的關鍵是,張惠梅與方東茶場在沒有簽訂勞動合同的前提下,他們的關系是勞動關系還是勞務關系的判定問題?我們來持續關注案情發展……

  張惠梅自2018年4月5日起為方東茶場在方東茶場指定的區域內采茶葉。2018年4月15日,張惠梅在去稱量茶葉的路上不慎摔倒受傷,此后未再到方東茶場采茶葉。張惠梅認為其為方東茶場提供采茶勞動,方東茶場也對其采茶提出有關要求,雙方存在用工行為,雙方建立勞動關系。張惠梅申請勞動仲裁確認其與方東茶場存在勞動關系,該仲裁請求被駁回。張惠梅不服,依法提起訴訟。

  「法院判決」(江蘇省常州市中級人民法院(2018)蘇04民終4240號)

  一審法院認為,雖然張惠梅在方東茶場指定的區域內為方東茶場采茶葉,但張惠梅在訴訟中未提供證據證明方東茶場對張惠梅的工作時間和工作量有明確的要求,張惠梅要求確認其與方東茶場之間存在事實勞動關系的訴訟請求缺乏事實和法律依據,不予支持。

  張惠梅不服一審判決,提起上訴。

  二審法院認為,張惠梅、方東茶場之間接受報酬的方式是根據張惠梅所提供的工作成果,按照雙方事先商定的所采茶葉每斤27元的價格結算報酬。張惠梅是在茶場獨立完成工作,工作時間和工作量由張惠梅自主決定,并不需要方東茶場監督指導和指揮。雙方間不存在管理與被管理關系,不具有人身依附性。同時,雙方之間結算報酬的依據是雙方事先協商確定的價格,體現了平等交易的主體的商業合作關系。該報酬并非用人單位基于勞動關系而自主確定的工資報酬,雙方之間不存在勞動關系。

  判例啟發

  稅喵認為,我們國家雖然不是判例法,但在稅法對相關問題沒有明確規定的前提下,應還原業務本質,同時借鑒相關司法判決案例的做法,對稅法尚未明確的業務按照合理性及有利于納稅人的原則進行處理。

  參照司法判決結果,方東茶場向張惠梅支付的報酬應按勞務費用進行如下處理:

  一是按照勞務費用在所得稅前扣除。主要涉及稅前扣除憑證。依照總局2018年第28號公告第九條規定,企業在境內發生的支出項目屬于增值稅應稅項目的,對方為已辦理稅務登記的增值稅納稅人,其支出以發票(包括按照規定由稅務機關代開的發票)作為稅前扣除憑證;對方為依法無需辦理稅務登記的單位或者從事小額零星經營業務的個人,其支出以稅務機關代開的發票或者收款憑證及內部憑證作為稅前扣除憑證。小額零星經營業務的判斷標準是個人從事應稅項目經營業務的銷售額不超過增值稅相關政策規定的起征點。

  根據上述規定,方東茶場向張惠梅支付的報酬是否屬于向從事小額零星經營業務的個人支出?稅務總局2019年3月5日政策解答:未辦理稅務登記或臨時稅務登記的小規模納稅人,除特殊規定外,則執行《增值稅暫行條例》及其實施細則關于按次納稅的起征點有關規定,每次銷售額未達到500元的免征增值稅,達到500元的則需要正常征稅。對于經常代開發票的自然人,建議主動辦理稅務登記或臨時稅務登記,以充分享受小規模納稅人月銷售額10萬元以下免稅政策。

  按照總局解答,如果張惠梅未辦理稅務登記或臨時稅務登記,方東茶場向張惠梅支付的報酬,每次在500元及以上的,應憑發票作為勞務費支出的稅前扣除憑證在稅前扣除。

  二是按照勞務報酬預扣預繳個人所得稅,以一個月內的收入為一次。在新個稅法2019年實施后,年度終了后張惠梅應于3月1日至6月30日前對所取得的綜合所得進行匯算。

  三是張惠梅向稅務機關申請代開發票時,如金額超過500元,應繳納增值稅及城建稅、教育費附加等稅費。

  四是方東茶場無需就支付的報酬繳納統籌部分的社會保險費。

  “臨時工”是一個與正式工相對應的概念,按照《勞動法》的規定,企業用工包括全日制用工、勞務派遣用工、非全日制用工這三種形式。企業與“臨時工”的關系是否均為勞務關系?如果形成事實勞動關系,是否可選擇按工資薪金或勞務報酬處理?稅喵將在下期與您分享,敬請持續關注。

  來源:理稅有道  作者:稅喵


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